gli atti della fase di valutazione della proposta progettuale sono ostensibili?

Con la sentenza n. 414 del 4 marzo 2020 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) si è pronunciato sulla questione dell’ostensibilità degli atti e documenti relativi alla fase di valutazione della proposta progettuale presentata dall’operatore economico privato per la realizzazione di lavori fuori programmazione.

La finanza di progetto.

La finanza di progetto (anche nota come project financing) è espressamente prevista dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il “Codice dei contratti pubblici”, sia quale forma di finanziamento dei contratti di partenariato pubblico-privato (cfr. articolo 182) che quale procedura «alternativa» di affidamento dei contratti di concessione di lavori pubblici o di pubblica utilità.
La procedura di project financing «individua due serie procedimentali, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, l’altra di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità (quest’ultima a sua volta distinta in due subfasi, la prima di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e l’altra conseguente all’eventuale esercizio da parte del promotore dei diritto di prelazione); si tratta di fasi strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale» (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2019, n. 4186).

Il Codice dei contratti pubblici prevede due distinte procedure di finanza di progetto: la procedura su iniziativa della Pubblica Amministrazione per la realizzazione dei lavori già inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dalla medesima Amministrazione sulla base della normativa vigente (cfr. articolo 183, commi 1-14); la procedura su iniziativa dell’operatore economico privato per la realizzazione di lavori fuori programmazione (articolo 183, commi 15-19).

Nelle procedure su iniziativa dell’operatore economico privato le relative proposte progettuali necessitano «di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici» (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 1 aprile 2019, n. 696).

La valutazione della proposta progettuale c.d. spontanea deve riguardare «non solo la necessità di realizzare l’opera in quanto rispondente ad un’esigenza qualificabile in termini di pubblico interesse, ma anche la convenienza e l’efficacia del ricorso al partenariato pubblico privato rispetto all’appalto o ad altre tipologie di realizzazione dell’opera, e quindi presuppone, a monte, una espressa valutazione dell’interesse dell’amministrazione ad includere tale progetto nella propria programmazione» (T.A.R. Lazio, Sez. I quater, 12 maggio 2020, n. 4975).

La decisione del T.A.R. Lombardia: l’ostensione degli atti e documenti della fase di valutazione della proposta progettuale c.d. spontanea è (legittimamente) differibile.

L’A.T.I. Alfa ha formulato all’Agenzia Beta una proposta progettuale relativamente alla gestione del trasporto pubblico locale nell’area di sua competenza.

La società Gamma S.p.A., avendo appreso della vicenda a mezzo di articoli giornalistici, ha presentato istanza di accesso agli atti e documenti inerenti la proposta progettuale dell’A.T.I. Alfa, deducendo, a supporto, di derivare la propria legittimazione dalla (posseduta) qualità di impresa operante nel settore del trasporto su rotaia e di essere l’accesso finalizzato alla tutela dei propri interessi economici, potenzialmente ed eventualmente lesi da un agere amministrativo non rispettoso dei vincoli normativi esistenti in tema di finanza di progetto. L’Agenzia Beta ha disposto il differimento dell’accesso fino al completamento del procedimento istruttorio di valutazione della proposta.

Gamma S.p.A. ha impugnato il provvedimento, chiedendone l’annullamento per violazione e falsa applicazione degli articoli 53 (“Accesso agli atti e riservatezza”) e 183 (“Finanza di progetto”) del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), degli articoli 3 (“Motivazione del provvedimento”), 22 (“Definizioni e principi in materia di accesso”) e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”) e dell’articolo 5 (“Accesso civico a dati e documenti”) del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (“Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”). Ha, altresì, domandato la condanna dell’Agenzia Beta all’esibizione dei documenti richiesti consentendone il pieno accesso.

Al fine della decisione i Giudici lombardi hanno ritenuto dirimenti i due connotati che caratterizzano, a livello ontologico, la fase di valutazione della proposta progettuale c.d. spontanea: il difetto di concorsualità e i margini di discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione.

La fase preliminare di valutazione della proposta progettuale non è una procedura comparativa finalizzata all’individuazione di un vincitore, ma uno «stadio pre-procedimentale», «prodromico alla selezione dello specifico interesse pubblico da perseguire» e «funzionale alla acquisizione di elementi istruttori, di dati e di notizie in relazione alla convenienza e alla fattibilità di una determinata opera di pubblica utilità», stadio nell’ambito del quale, peraltro, non risulta nemmeno individuato «lo specifico modus di perseguimento degli interessi pubblici di cui è normativamente attributaria la Amministrazione».

In detto stadio «ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione», mentre gli interessi privati non assumono rilievo, ma «rimangono, per così dire, sullo sfondo». L’attività svolta dall’Amministrazione è connotata da «ampi margini di discrezionalità» e si concretizza «nella valutazione e nella cernita del progetto – eventualmente emendato – da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica». Si tratta, in estrema sintesi, di un’attività «normativamente indifferente rispetto alle posizioni dei singoli, uti cives, ovvero degli operatori economici, benché operanti nel medesimo territorio o settore di attività».

Nel dettaglio, con riferimento al punto teorico generale della questione scrutinata, secondo i Giudici lombardi «non v’è spazio per posizioni giuridiche differenziate e qualificate in capo alla platea dei consociati, e neanche in capo agli operatori economici attivi nel settore economico cui afferisce il progetto presentato».

Gli atti posti in essere dall’Amministrazione sono da considerarsi – «fino a quando non si sarà conchiusa la fase di valutazione del progetto con la eventuale inserzione del progetto negli strumenti di programmazione» – alla stregua di interna corporis: la «adozione di eventuali determinazioni amministrative di rilevanza esterna» attiene a una fase successiva, rispetto alla quale quella di valutazione della proposta progettuale si pone in termini di mera propedeuticità.
Con specifico riferimento alle norme invocate dalla società ricorrente il Tribunale Amministrativo ha ritenuto: (i) quanto alla legge n. 241 del 1990, legittimo il differimento disposto, «stante la inesistenza di una specifica situazione legittimante l’accesso ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b) e d), l. 241/90» per difetto della titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale e per l’inesistenza di uno specifico procedimento; (ii) quanto al decreto legislativo n. 50 del 2016, inapplicabile l’articolo 53 poiché presuppone una specifica procedura concorsuale nella fattispecie concreta inesistente; (iii) quanto al decreto legislativo n. 33 del 2013, l’estraneità dell’istanza di ostensione presentata dalla società ricorrente alla ratio informatrice dell’accesso civico, con riferimento al quale «la posizione legittimante è da rinvenire nello status di cittadino ovvero di consociato», titolare dell’interesse «al retto controllo sull’utilizzo delle risorse pubbliche e al coerente perseguimento delle funzioni istituzionali», mentre la ricorrente ha domandato l’ostensione in qualità di impresa operante nel settore del trasporto su rotaia e al fine di tutelare i propri interessi economici, potenzialmente ed eventualmente lesi da un agere amministrativo non rispettoso dei vincoli normativi esistenti in tema di finanza di progetto.
Conclusivamente, il T.A.R. Lombardia ha respinto l’impugnazione, riconoscendo la legittimità del disposto differimento.